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21 de Fevereiro de 2020

Alienação fiduciária

Fernanda Albuquerque, Estudante de Direito
Publicado por Fernanda Albuquerque
há 4 anos

Introdução

A alienação fiduciária é nada mais nada menos que a transferência ao credor, pelo devedor, da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem móvel ou imóvel como garantia do débito.

Como podemos analisar, a garantia da satisfação do credor nem sempre foi o patrimônio do devedor. Por exemplo, os credores romanos detinham o direito, assegurado pela Lei das XII Tábuas, de matar e de se apoderar sobre o corpo do devedor que não cumpria com determinada prestação[1].

Desta maneira, o credor na sociedade romana poderia fazer uso da sanção corpórea pelo inadimplemento da dívida, respondendo o devedor pelos seus débitos com sua liberdade e até mesmo com sua própria vida. O credor detinha, como garantia de sua satisfação, o corpo do seu devedor. O credor utilizava-se, portanto, de uma forte coerção como fator impeditivo de inadimplemento das dívidas.

Todavia, com o surgimento da Lex Poetelia Papiria, fica proibida essa forma execução. Transferindo-se o ônus pelo inadimplemento da dívida para o patrimônio material do devedor, dotando a garantia da satisfação do crédito do credor de um aspecto econômico.

Diante desse panorama, diversas fraudes começaram a ser cometidas pelos devedores tendo como resultado o não cumprimento de suas obrigações, fazendo o credor ficar em uma situação de extrema vulnerabilidade.

Visando cessar a vulnerabilidade agora existente para o credor, foi criado duas espécies de garantia para a proteção do crédito: a garantia pessoal que está baseada na fidelidade do garantidor em cumprir as obrigações, caso o devedor não o faça. Nessa garantia, os bens pessoais do garantidor são tomados para o cumprimento da dívida do devedor; e a garantia real, a qual o devedor destaca um bem específico que garantirá o ressarcimento do credor na hipótese de inadimplemento, lhe restando o direito de reaver a coisa assim que adimplida a sua obrigação.

A partir dessas garantias deu-se o surgimento no direito romano os institutos da fiducia cum creditore e o fiducia cum amico.

A fiducia cum creditore, (considerada por Guilherme Guimarães Feliciano[2] a mais popular e relevante dentre as modalidades desse negócio jurídico romano, sendo a de maior importância para o estudo das garantidas fiduciárias atualmente utilizada) tinha uma finalidade de garantia, pois o devedor vendia seus bens ao credor, sob a condição de recuperá-lo se, dentro de um certo prazo, efetuasse o pagamento de débito. Também nessa modalidade de fudícia havia, pois, a obrigação do adquirente de restituir o bem ao alienante, depois de cumprido o objetivo ajustado.

Já a fiducia cum amico era, segundo Maria Helena Diniz[3], apenas um contrato de confiança e não de garantia, pelo qual o fidunciante alienava seus bens a um amigo, com a condição de lhe serem restituídos quando cessassem as circunstâncias aleatórias ajustadas, como risco de perecer na guerra, viagem perdas em razão de acontecimentos políticos, dentre outros fatos. Essa modalidade de fidúcia não tinha, pois, o objetivo de garantir um crédito, mas, sim, de preservar determinados bens de uma pessoa[4].

No entanto, com as constantes mudanças nas relações comerciais desde a Revolução Industrial, foi necessária a criação de instrumentos de garantias mais seguros, construindo assim os instrumentos conhecidos o penhor e a hipoteca. Deu-se atenção também ao instituto conhecido como "trust receipt", uma evolução do"fiducia cum amicu". Nele, os bens alienados em garantia são meramente afetados por restrição quanto à sua disposição, de maneira que ao devedor é proibido dele se desfazer, a fim de que possam efetivamente responder pelo inadimplemento de suas obrigações, sem, entretanto, lhe desapossar do bem dado em garantia. Não sendo pagas as obrigações garantidas pela alienação fiduciária, transfere-se a propriedade do bem ao fiduciário credor.

Foi com a percepção das falhas dos institutos obsoletos e com a análise e inspiração do trust receipt que foi possível estruturar o negócio fiduciário no ordenamento brasileiro. Tal instituto foi introduzido pelo advento da Lei de Mercados Capitais (Lei nº 4728/1965), assumindo a denominação “Alienação Fiduciária em Garantia”.

Em 1 de outubro de 1969, foi sancionado um decreto-lei nº 911, que designou a ação de retomada da coisa em favor do proprietário no caso do não pagamento por parte do mutuário e possuídos, que alienara a coisa fiduciariamente em garantia, sendo este decreto lei o progenitor da ação de busca e apreensão.

Ainda, em 1997 pela Lei nº 9.514, foi instituído a alienação fiduciária de coisa imóvel, objetivando dar maior amplitude ao instituto da alienação fiduciária, bem como a Lei nº 10.931, de 2004, que trouxe consigo importantes modificações no habitual modo de tratamento do regime da alienação fiduciária.

Em decorrência de todo o mencionado, pode-se concluir que o modus operandi brasileiro da alienação fiduciária tornou-se um instituto de grande relevância no ordenamento brasileiro, tendo em vista que confere poder de compra a quase todos os seguimentos sociais existentes no País.

Conceito

O instituto da alienação fiduciária configura-se na transferência da propriedade resolúvel e da posse indireta do bem móvel ou de um bem imóvel do devedor ao credor para garantir o cumprimento de uma obrigação. É importante ressaltar que não se transfere a posse direta e sim a propriedade.

As partes componentes da alienação são denominadas fiduciante (corresponde ao devedor) e fiduciário (corresponde ao credor). Este contrato só pode ser firmado se houver capacidade por ambos e se o devedor for proprietário legítimo do bem. Seu objeto é coisa existente solúvel ou então coisa futura, desde que factível.

Visto que o objeto é a transferência da coisa, constitui-se um direito real de garantia, onde sua finalidade é assegurar uma obrigação do devedor, que entrega neste contrato um bem móvel ou imóvel para certificar ao credor que irá realizar o pagamento.

Sendo assim, a propriedade fiduciária é caracterizada como um direito acessório, que intenta à satisfação do crédito. A alienação, portanto, se restringe a um instituto contratual que garante o pagamento de uma dívida, como por exemplo um financiamento ou empréstimo e utiliza-se de bens para garantir o cumprimento dessa obrigação principal perante o credor, sob condição resolutiva de devolução quando houver a quitação do valor.

Em caso de inadimplência do pagamento, o fiduciário deve vender a coisa alienada a terceiro e com o valor adquirido pagar sua dívida, como disposto no artigo 66, § 1º da Lei n 4.728/65. É proibido o “pacto comissório”, ou seja, que o fiduciário tome para si o bem como quitação, pois isso configuraria a dação em pagamento.

Na doutrina, Waldirio Bulgarelli em seu livro “Contratos Mercantis” de 1970[5], ao tratar da alienação fiduciária a define como “um instituto relativamente recente entre nós” e manifesta o então existente palco de discussões sobre sua natureza jurídica. Importante destacar o desenvolvimento do instituto, que hoje no Brasil é comum na obtenção de bens móveis ou imóveis, já que facilitou a compra e ganhou seu merecido espaço no mercado.

Noutro giro, João Roberto Parizatto em sua obra “Alienação Fiduciária”[6] conclui que o instituto tem como principal elemento do negócio jurídico a confiança, pois ambas as partes de comprometem mutuamente.

Pondo fim às interpretações doutrinárias, Luiz Augusto Beck da Silva no livro “Alienação Fiduciária em Garantia”[7] deixa clara a importância de diferenciar o instituto da alienação de outros como a venda, retrovenda ou o penhor.

Na legislação, é regulada pela Lei 4.728/65 que instrui sua função como garantia e no desenvolvimento do mercado de capitais como um todo. A Lei 9.514/97 trouxe uma novidade ao instituir a alienação fiduciária de coisa imóvel, o que ainda não era vislumbrado anteriormente e, ainda, a Lei 10.406/02, que disciplina a propriedade fiduciária e a cessão fiduciária – matéria na qual não entraremos em contendo. O Código Civil Brasileiro de 2002 também trata da matéria em seu artigo 1.361, que demonstra em seu caput:

“Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.”

O artigo 1.361 ainda prevê que a propriedade fiduciária só se constitui quando houver registro do contrato, celebrado tanto por instrumento público quanto por particular e que, com a posse regularmente constituída, torna-se o devedor o possuidor da coisa.

Pelo exposto, o instituto da alienação fiduciária é amplamente utilizado em nossa economia e na fixação de contratos, para garantir que o devedor adquira o dinheiro que necessita e que o credor tenha uma garantia de devolução e cumprimento, ambos agindo de boa-fé. Passaremos agora a adentrar os tipos de alienação existentes.

Natureza Jurídica e Requisitos

A alienação fiduciária é negócio jurídico bilateral, visto que depende da manifestação de vontade de duas partes: o fiduciante (devedor, ou seja, proprietário do bem que será alienado) e fiduciário (credor, aquele que se obriga a devolver ao fiduciante a propriedade do bem alienado nas hipóteses previstas em contrato). E ainda formal por exigir a forma escrita que deverá ser levada à registo em órgão referente ao bem objeto de alienação.

Desta forma, salienta-se que o registro da alienação fiduciária de bens móveis deverá ser realizado em Cartório de Títulos e Documentos, de bens imóveis no Registro imobiliário, de aeronaves no Registro Aeronáutico Brasileiro e ainda, de veículos automotores na repartição competente para licenciamento.

Nesse sentido, colhe-se julgado do E. Tribunal de Justiça do estado de São Paulo:

“AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - CONTRATO COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - NECESSIDADE DO REGISTRO PREVISTO NO ARTIGO 1361, § 1º, DO CC PARA CONSTITUIÇÃO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA – RECONHECIMENTO - INEXISTÊNCIA - GARANTIA INSUBSISTENTE - BUSCA E APREENSÃO LIMINAR DO BEM OBJETO DO CONTRATO - IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO MANTIDA AGRAVO DESPROVIDO” (Agravo de Instrumento nº 2027436-75.2015.8.26.0000; 30ª Câmara de Direito Privado; SP; Relator Andrade Neto, julgado em 11 de março de 2015).

Neste contexto, cabe ainda elucidar os requisitos formais que deverão estar presentes nos contratos de Alienação Fiduciária. Quais sejam (de acordo com a Prof.ª. Dra. Thais Cintia Cárnio):

- O total da dívida ou sua estimativa;

- A taxa de juros que será aplicada (se houver);

- A descrição minuciosa e detalhada do objeto da transferência, contendo os elementos indispensáveis à identificação do bem;

- O prazo ou a época do pagamento;

- O local do pagamento; e

- O registro.

Deverá conter ainda cláusula penal, índice de atualização monetária (se houver) e as demais comissões e encargos, de acordo com o art. 66-B da lei nº 4.728/1965. Além dos requisitos subjetivos (fiduciante e fiduciário) e objetivos, que abrangem bens móveis, imóveis ou semoventes (desde que tenham liquidez) e coisa futura (desde que factível).

Assim elucida Carlos Alberto Bittar:

“As clausulas básicas são as seguintes: total do debito; local, modo e forma de pagamento (normalmente mediante emissão de carnê); especificação dos encargos incidentes sobre o financiamento; efeitos da mora e do inadimplemento; mecanismos de execução das prestações e do debito; colocação de cambial no mercado, de aceite do alienante para reposição dos recursos na financeira (outra garantia acoplada a avença; e multas).”[8]

A respeito do contrato de alienação fiduciária em garantia, não se pode olvidar que este é, também, oneroso, já que contém obrigações para ambas as partes envolvidas.

Ressalte-se ainda, entendimento de Fábio Ulhoa Coelho a respeito do tema:

“Destaco a natureza instrumental da alienação fiduciária, isto é, ela é sempre um negócio-meio, vocacionado a criar condição para realização do negócio-fim pretendido pelas partes”[9].

Portanto, a alienação fiduciária é um contrato acessório, que tem como objetivo principal, “garantir o cumprimento de uma obrigação convencionada, que consiste na transferência feita pelo devedor fiduciante ao credor fiduciário da propriedade resolúvel e da possa indireta de um bem móvel infungível, com garantia do seu débito, até o adimplemento da obrigação principal”[10].

Desta forma, constitui um direito real em garantia, porque possui “o objetivo de proteger capitais envolvidos em financiamentos para aquisição de bens de consumo duráveis”[11], tentando proporcionar segurança jurídica ao financiador.

Comparação com outros institutos

Alguns institutos que aparentemente se assemelham à alienação fiduciária no direito brasileiro são: a anticrese, a hipoteca e, ainda, o penhor. Em aula com a Prof.ª Dra. Thais Cintia Cárnio, foram observadas as diferenças entre estes e alienação fiduciária, as quais serão elencadas a seguir.

Em relação à anticrese, temos que esta é um tipo de garantia em que o credor obtém a posse do bem de propriedade do devedor, de modo que a propriedade não deixa de ser do devedor e que os frutos do bem são utilizados para o pagamento da divida, o que por si só já se diferencia da alienação fiduciária, já que esta transfere a propriedade ao credor, mas não a posse. E ainda, na anticrese, a extinção da dívida ocorre por compensação e na alienação fiduciária, esta ocorre pelo pagamento.

Na hipoteca, ao contrário da alienação fiduciária, a propriedade do bem não é transferida ao credor, o que permite que existam diferentes graus. Outra diferença é que a formalização da hipoteca se dá por instrumento público enquanto a alienação fiduciária é feita por instrumento particular. Ao ser considerado, ainda, o tratamento nos casos de falência, tem-se que o credor hipotecário é incluído na massa falida, já o credor fiduciário não, pois o bem não é da massa falida, ele teve sua propriedade transferida ao credor fiduciário.

O penhor também se difere da alienação fiduciária por não transferir a propriedade ao credor, sendo seus objetos coisas móveis e títulos de crédito, e ainda por ser incluído da recuperação judicial e habilitado na massa falida.

Neste diapasão, importante ainda é salientar a diferença entre alienação fiduciária e a propriedade fiduciária abrangida pelo Código Civil em seus artigos 1.361 a 1.368-B, pois “Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor”, ou seja, a propriedade fiduciária abrange, não só a alienação fiduciária, mas também a cessão fiduciária, a qual se relaciona a direitos e títulos de crédito (ocorre a transferência da titularidade destes para o credor fiduciário, sendo formalizada por instrumento particular).

Tipos de Alienação Fiduciária

O instituto da alienação fiduciária surgiu na legislação brasileira pelo art. 66 da Lei 4.728/65, sendo denominado pelo escritor Celso Marcelo de Oliveira como “um novo instrumento de garantia destinado a permitir a difusão do crédito direto do consumidor, podendo utilizar-se dela, na condição de credor”.

Trata-se de um negócio jurídico no qual ocorre a transferência do domínio e a posse indireta da coisa móvel, pelo devedor (fiduciante) ao credor (fiduciário), como uma garantia de um débito. O fiduciante, nesse caso, entrega o domínio e a posse indireta do bem, até o pagamento da dívida garantida, quando o bem lhe é restituído.

Deste modo, podemos analisar mais profundamente o instituto, subdividindo-o em dois tipos:

I - Alienação Fiduciária de Bem Móvel:

A alienação fiduciária de bem móvel, de mesma forma introduzida no direito brasileiro com a Lei 4.728/65, buscou suprir a falta de garantias incidentes sobre bens móveis, que na época se restringiam ao penhor e à reserva de domínio e que já não mais atendiam às necessidades de garantia.

A alienação transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel, independentemente da tradição efetiva do bem. Dessa forma, não há propriedade sem posse.

Ela foi tipificada no artigo 66 da citada lei sendo um contrato bilateral que encerra direitos e obrigações para o credor e o devedor, “que visa transferir a propriedade de coisas móveis, com fins de garantia[12] segundo a escritora Elza Maria Alves Canuto.

Esse contrato além da característica de bilateralidade é também (i) oneroso (tendo em vista que as partes visam vantagens ou benefícios), (ii) formal (tendo em vista que é necessário registrá-lo em cartório competente), (iii) é comutativo (pois as obrigações das partes tem relativa equivalência) e (iv) é acessório (porque tem como foco garantir um contrato principal de empréstimo).

Desta forma, quando o devedor deixa de pagar a dívida e o credor quer valer-se da garantia, existem quatro meios de realizá-la: a ação executiva, a venda extrajudicial do bem, a busca e apreensão e a ação de depósito.

A venda extrajudicial é tipificada no artigo 1364, do Código Civil, que dispõe que o credor, em caso de vencimento da dívida, fica obrigado a vender o bem em garantia. O preço deverá ser aplicado para a satisfação do crédito e o restante, se houver, deve ser entregue ao devedor.

A ação de busca e apreensão, por sua vez, é a ação por meio da qual se obtém a coisa, ora em poder do fiduciante, tornando-se o possuidor exclusivo do bem alienado fiduciariamente. A busca e apreensão oferece ao credor a concretização da propriedade e consequentemente, a sua posse plena, permitindo vender o bem e pagar o crédito.

Em terceiro ponto, temos a ação possessória que se da quando a divida não é paga e o devedor se recusa a devolver o bem alienado. A alienação consuma o desdobramento da posse – direta, com o devedor e indireta, com o credor. Essas posses permitem que cada parte ajuíze ação de cobrança contra a outra parte, se presente o esbulho ou a turbação.

Por fim, temos a ação de execução, que possibilita ao credor fiduciário buscar a satisfação do seu crédito pela via executiva. Logo, ele tem a possibilidade de penhorar bens até que o valor penhorado seja suficiente para a satisfação da dívida. Entretanto, a penhora não pode recair sobre os bens da garantia, uma vez que a posse já é do credor.

II - Alienação Fiduciária de Bem Imóvel:

A alienação fiduciária de bem imóvel, do mesmo modo que a de bem móvel consiste na transferência feita pelo devedor ao credor da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem como garantia de um débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o pagamento da dívida garantida.

A alienação Fiduciária de Imóvel é um direito acessório, é um contrato de garantia, haja vista que este contrato não tem como objeto a transferência do domínio pleno e irreversível do bem ao credor fiduciário, mas, visa garantir o cumprimento integral da obrigação principal em face de uma eventual inadimplência do devedor fiduciante.

A alienação fiduciária de bens imóveis se presta para garantir qualquer dívida, independente de sua natureza, e pode ser instituída por pessoa física ou jurídica e em favor de pessoa física ou jurídica. Uma vez paga a dívida, o devedor volta a ser o proprietário do imóvel.

O termo de quitação da dívida poderá ser levado diretamente ao Registro Imobiliário, a fim de cancelar a alienação fiduciária e consolidar, de forma plena, a propriedade do bem na pessoa do adquirente.

No caso de não quitação da divida, o próprio Cartório de Registro de Imóveis notifica o devedor. Se mesmo após a notificação o pagamento não for realizado, a propriedade do bem será consolidada em favor do credor, que já poderá realizar a venda do imóvel através de leilão.

No primeiro leilão, o valor oferecido deverá exceder o valor do imóvel. Não havendo compradores, em até quinze dias o fiduciário poderá realizar novo leilão, no qual o imóvel será vendido pelo maior lance, desde que, nesse caso, seja superior à dívida com juros, correções e multa. Se algum valor sobrar, deverá ser entregue ao devedor. Portanto, se nada sobrar, restará a perda total das parcelas pagas pelo devedor.

Conclui-se, portanto que, se a extinção da obrigação se der pelo pagamento da dívida, o bem alienado fiduciariamente em garantia da dívida é imediatamente restituído ao alienante. Por outro lado, se a extinção da obrigação se der pela falta de pagamento do devedor da obrigação, o bem é que irá responder pela dívida.

Fontes Bibliográficas

- COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Volume 3; direito de empresa. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2015;

- GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito das coisas. Volume 5. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2015;

- Artigo: MARQUES, Rafael Stefanatte. Alienação fiduciária. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 88, maio 2011. Disponível em: <http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9445>. Acesso em 14 de março de 2015, às 22:08 horas;

-

- ROGRIGUES, Lucas Frota. Do Instituto da Alienação Fiduciária em Garantia de Bem móvel. Publicado em 06 de janeiro de 2014. Link: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8282/Do-instituto-da-alienação-fiduciária-em-garantia-de-bem-movel. Acesso em 14 de março de 2015 às 22:26 horas;

- BITTAR, Carlos Alberto. Contratos Comerciais. 5 ed. Rev. E atual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008. 228 páginas;

- ALVES CANUTO, Elza Maria. Alienação Fiduciária de Bem Imóvel. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.193 páginas;

- TERRA, Marcelo. Alienação Fiduciária de Imóvel em Garantia. Porto Alegre: Instituto de Registro Imobiliário do Brasil, 1998. 119 páginas.

- FELICIANO, Guilherme Guimarães Feliciano. Tratado de Alienação Fiduciária em Garantia. Das bases romanas à lei n. 9.519/97. São Paulo: LTr, 1999.

- DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 4. 19. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

- CHALHUB, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 4. Ed. Rio de Janeiro: Renhovar, 2009.

- BULGARELLI, Waldírio. Contratos Mercantis. 14. Ed. São Paulo: Atlas, 2001.

- PARIZATTO, João Roberto. Alienação fiduciária: doutrina, jurisprudência, prática forense. Ouro Fino: Edipa, 1998.

- SILVA, Luiz Augusto Beck Da. Alienação fiduciária em garantia: história, generalidades, aspectos processuais, ações, questões controvertidas, legislação e jurisprudência do STF, STJ, TJ-RS, TA-RS, entre outros. 5. Ed. Rev. Atual. E ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

[1] Se não pagar e ninguém se apresentar como fiador, que o devedor seja levado pelo seu credor e amarrado pelo pescoço e pés com cadeias com peso máximo de 15 líbras; ou menos, se assim o quiser o credor.

[2] Guilherme Guimarães Feliciano (tratado de alienação fiduciária em garantia. Das bases romanas à lei n. 9.519/97, São Paulo: LTr, 1999, p. 313-32)

[3] Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 4. 19. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 543

[4] Melhim Namem Chalhub, Negócio fiduciário, 4. Ed. Rio de Janeiro: Renhovar, 2009, p. 11

[5] BULGARELLI, Waldírio. Contratos mercantis. 14. Ed. São Paulo: Atlas, 2001. P. 307

[6] PARIZATTO, João Roberto. Alienação fiduciária: doutrina, jurisprudência, prática forense. Ouro Fino: Edipa, 1998. P. 215

[7] SILVA, Luiz Augusto Beck Da. Alienação fiduciária em garantia: história, generalidades, aspectos processuais, ações, questões controvertidas, legislação e jurisprudência do STF, STJ, TJ-RS, TA-RS, entre outros. 5. Ed. Rev. Atual. E ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2001. P. 49

[8] BITTAR, Carlos Alberto. Contratos Comerciais. 2008, p. 57.

[9] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 3, 2015, p. 166.

[10] ROGRIGUES, Lucas Frota. Do Instituto da Alienação Fiduciária em Garantia de Bem móvel. Artigo, 2014.

[11] BITTAR, Carlos Alberto. Contratos Comerciais. 2008, p. 54.

[12] ALVES CANUTO, Elza Maria. Alienação Fiduciária de Bem Móvel. 2003, p. 112.

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